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【案例簡介】

　　甲，A省屬國有企業(yè)B公司董事長。2011年4月，B公司啟動收購C省私營D公司六個煤礦項目。煤礦所在地區(qū)政府同意B公司作為六個煤礦整合主體，由該政府向C省相關(guān)部門上報整合方案。提交方案期間，因高速公路修建等原因，該地區(qū)城市規(guī)劃調(diào)整，其中所涉三個煤礦面臨關(guān)停，六礦整合方案可能無法實施。B公司對上述情況有所了解，在未充分進行前期考察、評估論證情況下，甲認為，收購時機稍縱即逝，雖然盡職調(diào)查未詳盡開展以及該煤礦項目存在不確定性，但煤炭市場向好，利潤可觀，同時地方政府表示工作可以協(xié)調(diào)，風險可控。后甲主持召開會議，集體研究通過收購D公司煤礦項目，并上報A省國有資產(chǎn)管理部門批準。2013年3月，A省國有資產(chǎn)管理部門批復同意B公司投資6.3億元。B公司在前期考察時了解到，D公司六個煤礦在采煤方法、設(shè)備老化等方面存在一定問題，有人建議收購后需進行技術(shù)改造，因此存在一定成本。對此，甲未引起重視，認為這些問題都可以在具體經(jīng)營中解決，足以應(yīng)對可能存在的風險，并在各種場合反復強調(diào)煤炭市場向好，需抓緊趕進度營收。2013年9月，甲主持召開B公司會議，提議對所收購煤礦采取原有設(shè)備檢修復產(chǎn)方案，以迅速投產(chǎn)。2014年1月，B公司董事會會議審議通過該檢修復產(chǎn)方案。在后續(xù)項目實施過程中，因原有設(shè)備老舊，導致生產(chǎn)系統(tǒng)產(chǎn)能低下，成本極高。2015年4月，B公司所收購的六個煤礦因虧損嚴重全部停產(chǎn)。經(jīng)鑒定，截至立案時，共造成B公司直接經(jīng)濟損失上億元。

江西省資溪縣紀委監(jiān)委 張子涵 繪圖

　　【罪名剖析】

　　根據(jù)刑法第一百六十八條規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，由于嚴重不負責任，造成國有公司破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為。據(jù)此，國有公司人員失職罪的犯罪主體為國有公司的工作人員，國有公司董事長等高管無疑屬于該罪名規(guī)制的對象，甲符合該罪的主體要件。本罪的主觀方面主要是過失，過失是指對造成公司的嚴重損害結(jié)果不追求，不希望發(fā)生，但疏忽大意或過于自信而導致危害結(jié)果發(fā)生。本案中，甲的主觀方面屬于過失。本罪的犯罪客體為國有公司的財產(chǎn)權(quán)益、正常經(jīng)營活動和社會主義市場經(jīng)濟秩序。本案中，甲的行為背離市場活動的基本原則和規(guī)律，致使公司正常經(jīng)營活動遭受破壞，最終使得國家和人民利益受到損害。本罪的客觀方面表現(xiàn)為國有公司、企業(yè)工作人員嚴重不負責任，造成公司、企業(yè)破產(chǎn)或嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的行為。因此，本案中，甲構(gòu)成國有公司人員失職罪。

　　【難點辨析】

　　一、如何辨別國有公司人員失職罪的主觀方面？

　　一般而言，國有公司人員失職罪屬于過失犯罪。同時也有觀點認為，根據(jù)刑法第一百六十八條第三款規(guī)定，“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規(guī)定從重處罰。”徇私舞弊是瀆職犯罪更為嚴重的情節(jié)，作為法律對失職罪和濫用職權(quán)罪的一種特殊規(guī)制而存在。徇私情私利系誘發(fā)和推動行為人不行使或不正確行使職權(quán)的直接原因，促使其放任事態(tài)發(fā)展，默許徇私結(jié)果出現(xiàn)。因此在因徇私而失職的情形下，國有公司人員失職罪在主觀方面也不排除間接故意。

　　本案中，甲的主觀方面為過失。刑法第十五條規(guī)定，應(yīng)當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。國有公司人員失職罪作為典型的過失犯罪，符合上述規(guī)定中的兩種情形。一是國有公司人員應(yīng)當預見自己的行為發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，以致發(fā)生危害結(jié)果，稱為疏忽大意的失職行為；二是國有公司人員已經(jīng)預見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但是輕信能夠避免，以致發(fā)生危害結(jié)果，稱為過于自信的失職行為。由于行為人主觀過錯會伴隨外在情勢變遷而轉(zhuǎn)化，為準確辨別其系故意還是過失，需要結(jié)合行為人任職經(jīng)歷和犯罪行為發(fā)展過程等作整體性評價。

　　本案中，甲長期在國有公司擔任主要領(lǐng)導，具有相當層次的文化水平，對本公司經(jīng)濟實力、發(fā)展趨勢，以及投資領(lǐng)域中存在的風險都應(yīng)有專業(yè)的認知能力。甲推動收購煤礦項目的初衷是為公司長遠發(fā)展考慮，欲為公司投資獲利，出發(fā)點是正向的，但其具體推動收購時，主觀上存在明顯過錯。甲作為國有公司主要領(lǐng)導，未對投資地產(chǎn)業(yè)政策、城市規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施、設(shè)備產(chǎn)能等基本要素進行詳細考察評估，應(yīng)當預見到盲目鋪攤子上項目所產(chǎn)生的風險，但甲自認為足以應(yīng)對可能存在的風險，自信地認為市場行情向好，屬急于求成、急功近利的表現(xiàn)。甲主觀上存在過錯，屬于過于自信的過失，符合國有公司人員失職罪的主觀方面要件。

　　二、如何判斷“嚴重不負責任”的行為？

　　根據(jù)刑法第一百六十八條規(guī)定，國有公司人員失職罪要求行為人“嚴重不負責任”。如何判斷“嚴重不負責任”？根據(jù)國家監(jiān)委《關(guān)于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對“嚴重不負責任”的相關(guān)規(guī)定，“不履行或者不正確履行自己的職責，通常表現(xiàn)為工作中輕率大意、不認真調(diào)查研究或者擅離職守、對分工負責的工作失管失察等。下列情形屬于‘嚴重不負責任’：一是在重大經(jīng)營決策時，不認真分析研究，不尊重客觀規(guī)律，不聽取多方意見與建議，盲目決策；……”通常情況下，判斷是否“嚴重不負責任”，要辨析是否屬于“不履行或者不正確履行自己的職責”。那么，如何理解“不履行或者不正確履行自己的職責”？

　　根據(jù)實踐中的共識，一般認為“職責”是指法律、法規(guī)、規(guī)章等為相關(guān)人員明確規(guī)定的依據(jù)職務(wù)承擔的責任，這些具有一定效力的規(guī)范性文件為行為人履職提供了規(guī)范要求，從而，失職行為的本質(zhì)是沒有達到職權(quán)行使的規(guī)范要求。根據(jù)相關(guān)規(guī)定和司法實踐中的慣例，違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范、本單位管理規(guī)定，均是評價失職瀆職行為所依據(jù)規(guī)范性文件的范圍。據(jù)此，在事實認定中會把一些特定崗位應(yīng)遵守的，行業(yè)領(lǐng)域或上級主管部門或單位內(nèi)部制定的規(guī)章制度所規(guī)定的基本職責，以及依照行業(yè)管理應(yīng)履行的職責等，納入對國有公司人員職責的評價范疇。綜上，認定案例中甲行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于，其是否具有放棄職守、職責失守、失管失察等不履行職責的行為，以及盲目決策、粗枝大葉、敷衍塞責等不正確履行職責的行為。

　　一是從行為履行的合規(guī)要求分析。根據(jù)前述，刑法評價層面的職權(quán)行使依據(jù)是指法律、法規(guī)、規(guī)章、行業(yè)及單位對國有公司人員明確的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)公司法以及相關(guān)配套的地方國有企業(yè)投資管理辦法和公司章程等規(guī)定，本案中，甲的法定職責主要為召集主持公司會議，提交審議經(jīng)營計劃、投資方案，以及履行監(jiān)督管理職責，確保國有資產(chǎn)增值保值等，其履行職責要符合法律、法規(guī)、規(guī)章、行業(yè)及本單位的相關(guān)要求，然而，甲在履行廣泛聽取意見、完善收購方案、確保國有資產(chǎn)增值保值等職責方面的行為并不符合規(guī)定要求。

　　二是從行為的表現(xiàn)形式分析。決策前，甲未按“市場在資源配置中起基礎(chǔ)性作用”“重調(diào)查研究”的客觀經(jīng)濟規(guī)律行事，片面追求效率，未進行前期充分考察調(diào)研論證，對收購項目開采生產(chǎn)能力、當?shù)禺a(chǎn)業(yè)政策、道路交通規(guī)劃、投資背景等沒有深入了解分析，對有關(guān)風險不予重視，急于上馬。決策過程中，甲對可能存在的政策風險、市場風險、產(chǎn)能風險缺乏應(yīng)有的預判和應(yīng)對方案，投資決策帶有明顯的個人偏好。項目實施后，原有設(shè)備設(shè)施老化，產(chǎn)能不足，盲目推動復工復產(chǎn)，造成資金大量浪費。甲以上行為屬典型的不正確履行職責的行為表現(xiàn)，故其行為構(gòu)成刑法上的“嚴重不負責任”。

　　三、甲的行為屬于濫用職權(quán)還是失職？

　　有觀點認為，在項目具體實施中，甲提議對所收購煤礦采取原有設(shè)備檢修復產(chǎn)方案，以迅速投產(chǎn)，并主持召開B公司董事會會議審議通過該檢修復產(chǎn)方案，因此導致生產(chǎn)系統(tǒng)產(chǎn)能低下、成本極高，具有濫用職權(quán)的特征，因此，甲構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。

　　筆者認為，濫用職權(quán)和失職不同的最關(guān)鍵之處在于行使職權(quán)的方式，濫用職權(quán)表現(xiàn)為，無職權(quán)但違規(guī)行使即超越職權(quán)，以及有職權(quán)但不按規(guī)定行使即違規(guī)行使職權(quán)；失職表現(xiàn)為，應(yīng)當履行職責而不履行或不正確履行。根據(jù)《意見》關(guān)于國有公司、企業(yè)人員失職罪和國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的認定，可對兩罪予以區(qū)分。比如《意見》指出，“嚴重不負責任”通常表現(xiàn)為在重大經(jīng)營決策時不認真分析研究、不尊重客觀經(jīng)濟規(guī)律、不聽取多方意見建議等，重點在于決策等履職行為的盲目性、隨意性和草率性；“濫用職權(quán)”通常表現(xiàn)為在重大經(jīng)營決策時超越職權(quán)、玩弄職權(quán)、專權(quán)擅斷、獨斷專行等，重點在于決策等履職行為的違規(guī)性、強令性和肆意性。

　　瀆職犯罪中，濫用職權(quán)和失職相互交織較為常見，筆者認為，這種情況下，需要判斷何種行為對最終造成的損失起關(guān)鍵性、決定性作用，在多種行為施加影響而造成某一損害結(jié)果時，即存在多種因果關(guān)系的，根據(jù)刑法中相當因果關(guān)系理論，應(yīng)從中如何區(qū)分出起決定性因素的行為來認定。本案中，甲對最終損失結(jié)果起關(guān)鍵性、決定性影響的行為，無疑系其盲目推動決策行為，如果甲要求進行充分的前期考察、評估論證，或聽取有關(guān)風險提示，就不會有后續(xù)結(jié)果的發(fā)生。甲提議對所收購煤礦采取原有設(shè)備檢修復產(chǎn)方案，以及審議程序倒置等行為，具備濫權(quán)的一定特征，但究其本質(zhì)，還在于其為盲目落實收購煤礦的決策，因此，仍應(yīng)納入不正確履行職責的整體范圍評價，甲在收購過程中的盲目性、隨意性履職才是行為評價的立足點。根據(jù)主客觀相一致原則，認定其系失職更為妥當。

　　四、如何判斷行為與造成損失之間存在因果關(guān)系？

　　根據(jù)刑法第一百六十八條規(guī)定，成立國有公司人員失職罪，必須是國有公司人員由于嚴重不負責任而造成國有公司破產(chǎn)或者嚴重損失，因此，損害結(jié)果必須與嚴重不負責任履職存在因果關(guān)系。

　　刑法理論通說認為，刑法上的因果關(guān)系是指實行行為與危害結(jié)果之間的引起和被引起的關(guān)系。實踐中要根據(jù)因果關(guān)系判斷某一危害結(jié)果能否歸責于行為人的實行行為，進而認定行為人是否對危害結(jié)果承擔刑事責任。作為司法實踐中日漸成為主流的“相當因果關(guān)系說”認為，在排除介入因素情況下，依據(jù)客觀規(guī)律、經(jīng)驗法則和邏輯判斷，該行為通常會造成該結(jié)果，行為與結(jié)果發(fā)生具有必然的聯(lián)系性。本案中，甲涉罪與否的關(guān)鍵，在于其履職行為與損失后果之間是否存在刑法上的因果關(guān)系。

　　一般來說，失職行為與危害結(jié)果間或多或少均存在一定因果關(guān)系，但是，能否認定其構(gòu)成刑法上的相當因果關(guān)系，還需要綜合考慮介入因素作用。具體而言，在介入因素存在的情況下，對介入因素是否產(chǎn)生阻卻因果關(guān)系的認定，應(yīng)堅持“相當性”的標準，一要考慮介入因素異常性的大小，介入因素過于異常的，則實行行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系被阻斷；二要考慮介入因素對結(jié)果發(fā)生的影響力，影響力非常之大，則實行行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系被阻斷。

　　比如，在另一案件中，某省屬國企準備投資某私營公司谷氨酸項目，該國企董事長乙安排分管領(lǐng)導、戰(zhàn)略發(fā)展部對項目進行考察論證和資產(chǎn)評估后，認為谷氨酸項目具有可行性。該國企經(jīng)董事會會議研究并報國有資產(chǎn)管理部門批準，其作為控股股東與私營公司注冊成立一家新公司，開展谷氨酸項目建設(shè)。此后，國家產(chǎn)業(yè)政策發(fā)生調(diào)整，該項目產(chǎn)品滯銷、虧損嚴重，項目被迫停產(chǎn)。后人民法院以經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會造成股東利益重大損失為由，判決解散這家新公司。經(jīng)鑒定，截至案發(fā)，共造成國有資產(chǎn)損失上億元。該案中，國家產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整作為介入因素，是導致該國企投資失敗的決定性因素，與造成重大損失之間存在直接因果關(guān)系，足以阻斷乙的履職行為與重大損失之間的因果關(guān)系。因此，乙不構(gòu)成國有公司人員失職罪。

　　然而，本案中，甲在宏觀領(lǐng)域或戰(zhàn)略層面整體性、系統(tǒng)性的決策失誤，導致了嚴重后果。整體上看，甲沒有重視和防范可能存在的風險，實施盲目推動決策的不正確履職行為，并且，本案不存在介入因素，甲的一系列錯誤決策行為是導致重大損失后果發(fā)生的決定性因素。因此，甲的失職行為與危害后果之間存在刑法意義上的因果關(guān)系，甲構(gòu)成國有公司人員失職罪。

原文轉(zhuǎn)載自：中央紀委國家監(jiān)委網(wǎng)站

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